Tuy nhiên, thực tế hiện nay cho thấy có rất ít bản án chính thức áp dụng tập quán. Các thẩm phán thường e ngại, "né" áp dụng tập quán khi xét xử bởi quy định này hiện còn thiếu cơ chế bảo đảm cho việc áp dụng. 

Trao đổi với Tuổi Trẻ về vấn đề này, TS Trần Văn Biên - tổng biên tập tạp chí Nhà Nước và Pháp Luật, cho biết:

- Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật. Tuy nhiên, pháp luật của Nhà nước không là phải nguồn quy phạm duy nhất trong xã hội. Hơn thế nữa, không phải lúc nào pháp luật cũng đầy đủ để bao quát hết mọi vấn đề của xã hội. Thực tế, có rất nhiều quan hệ được điều chỉnh bởi các quy phạm xã hội khác, trong đó có tập quán.

* Áp dụng tập quán có phải để bù đắp những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật không, thưa ông?

- Các quốc gia nhìn chung đều coi tập quán là một loại nguồn bổ sung của pháp luật để bù đắp cho những thiếu hụt của pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật. 

Tập quán thường được áp dụng khi không có điều khoản nào của pháp luật quy định về một vấn đề cụ thể và không trái với nguyên tắc chung của hệ thống pháp luật.

Có thể thấy việc thừa nhận áp dụng tập quán trong hệ thống pháp luật nước ta được đánh giá là biện pháp quan trọng nhằm tiếp tục tăng cường các cơ chế, biện pháp để bảo đảm quyền con người, quyền công dân đã được Hiến pháp ghi nhận; thể hiện quan điểm tương đối cởi mở, phù hợp với thực tế và xu thế phát triển chung của các hệ thống pháp luật trên thế giới.

* Hiện nay, mỗi vùng miền thường có những tập quán khác nhau và rất đa dạng. Nhiều người lo ngại việc cho phép áp dụng tập quán sẽ làm nảy sinh tiêu cực, áp dụng không thống nhất trên thực tế. Theo ông, việc áp dụng tập quán khi xét xử ở Việt Nam hiện nay có gặp trở ngại nào không?

- Theo tôi là có, một số yếu tố cản trở việc áp dụng tập quán khi xét xử ở Việt Nam hiện nay. 

Thứ nhất, bất cập từ quy định pháp luật về áp dụng tập quán khi quy định pháp luật hiện nay chỉ mang tính thừa nhận, nguyên tắc chung chung, không có nội dung cụ thể về tập quán, chưa quy định cụ thể chủ thể có thẩm quyền xác định và giải thích các tập quán. 

Như vậy, pháp luật chưa tạo ra một cơ sở pháp lý phù hợp và chắc chắn cho việc áp dụng tập quán. Các thẩm phán thấy rất khó khăn khi có yêu cầu liên quan đến tập quán phát sinh tại tòa. Đây là lý do mà có rất ít bản án có viện dẫn tập quán.

Thứ hai là nguy cơ sửa, hủy bản án khi áp dụng tập quán trong xét xử. Theo quy định, nếu một thẩm phán bị hủy án ba lần thì sẽ không được bổ nhiệm lại. 

Điều này tạo ra áp lực rất lớn với thẩm phán khi áp dụng tập quán trong xét xử. Các bản án áp dụng tập quán có nguy cơ bị hủy, sửa là rất cao do căn cứ pháp lý chưa vững chắc.

Thứ ba, nội dung các tập quán thường mang tính chất cảm tính, khó xác định, vì vậy các thẩm phán cũng thường ít áp dụng tập quán trong xét xử các vụ việc để tránh nguy cơ bị hủy, sửa án.

TS Trần Văn Biên

* Thực tiễn khảo sát cho thấy có tập quán điều chỉnh khác với quy định của pháp luật và có tập quán điều chỉnh các quan hệ chưa có quy định pháp luật điều chỉnh. Vậy áp dụng khi xét xử như thế nào cho đúng?

- Việc dân sự cốt ở đôi bên. Nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự là: khi các bên có thỏa thuận thì ưu tiên áp dụng thỏa thuận; nếu các bên không có thỏa thuận thì áp dụng quy định của pháp luật; trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì áp dụng tập quán để giải quyết, tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.

Ngoài ra, trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết.

* Tập quán được quy định là một nguồn luật. Tuy nhiên, cơ chế bảo đảm cho việc áp dụng cụ thể lại chưa có. Vậy theo ông, phải làm gì để nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán trong thực tiễn xét xử?

- Tôi cho rằng để nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán trong xét xử, cần hoàn thiện cơ chế pháp luật về áp dụng tập quán. 

Dựa trên các quy tắc chung về áp dụng tập quán đã được quy định hiện nay, cần có những quy định cụ thể hơn đối với việc áp dụng tập quán. 

Cũng cần bổ sung các quy định về thẩm quyền xác định và giải thích tập quán, tiêu chí xác định tập quán, cách thức xác định tập quán cũng như tiêu chí đánh giá tập quán không phù hợp.

Các quy định này nhằm đảm bảo khi một vụ việc có tập quán phát sinh, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ có căn cứ đầy đủ để áp dụng tập quán phù hợp, tập quán không phù hợp hoặc bác bỏ một yêu cầu không phải là tập quán. 

Cũng cần có những quy định cho phép huy động vai trò của các thiết chế xã hội truyền thống (già làng, trưởng bản...) trong việc xác định và giải thích ý nghĩa của tập quán.

Điều quan trọng là cần nâng cao kiến thức về các tập quán cho các thẩm phán, đặc biệt là tại các địa bàn có nhiều dân tộc thiểu số sinh sống. Bên cạnh đó, cần xây dựng một danh mục tập quán có tính chất khuyến nghị cho các cơ quan nhà nước và các chủ thể liên quan.

Vui buồn vụ kiện ở làng quê - Kỳ 1: Chỉ tại... nước tràn bờ đê

TTO - Ở các vùng quê, hai nhà hàng xóm ở cạnh nhau có khi chỉ cách một bờ giậu, ruộng vườn cũng ở sát bên cạnh nên chỉ cần chút mâu thuẫn là tranh chấp nảy sinh. Từ những người hàng xóm thân cận, họ đâm đơn kiện nhau ra tòa.